四要件犯罪构成的结构性缺失及其颠覆——从正当行为切入的学术史考察
关键词: 四要件；犯罪构成；正当行为；体系性地位
内容提要: 对于我国目前的四要件的犯罪构成理论是否应当加以推倒重构，在刑法学界存在较大的争议。从正当行为的体系性地位出发，采用学术史的考察方法进行分析，可以发现正当行为在四要件的犯罪构成中地位之阙如，使得极度宣称以社会危害性为中心的犯罪构成实际上具有形式化的特征，这是四要件的犯罪构成的结构性缺失。正是这一结构性缺失决定了四要件的犯罪构成不可避免地被颠覆的最终命运，本文只不过是“发现”并从逻辑上论证了这一客观事实。
在德日刑法学的三阶层的犯罪论体系和我国刑法学的四要件的犯罪构成体系的对比中，正当防卫、紧急避险等正当行为[1]在犯罪成立条件中的体系性地位，是一个差别最大的问题。在三阶层的犯罪论体系中，正当防卫、紧急避险等正当行为称为违法阻却事由，是在违法性阶层中讨论并予以出罪的。而在四要件的犯罪构成体系中，上述正当行为则称为排除社会危害性行为，是在四要件的犯罪构成以外予以讨论的，在犯罪构成体系中并无其地位。在这种情况下，四要件的犯罪构成并不是犯罪成立的充足条件。因为在具备了四要件的犯罪构成以后，从逻辑上来说还可能因为存在正当行为而被出罪。在这个意义上说，四要件的犯罪构成体系存在着结构性的缺失，这也是四要件的犯罪构成体系非改不可的原因之一。本文以正当行为在犯罪成立条件中的体系性地位问题为中心线索，对正当行为从排除社会危害性行为到违法阻却事由的演变过程，进行学术史的考察。
在我国古代刑法中，只有在《唐律》中存在“诸夜无故人人家者，主人登时杀者，勿论”这样一种个别性规定，而没有关于正当行为的一般性规定。及至1911年《大清新刑律》第15条才从日本引进关于正当防卫的规定：“对现在不正之侵害，而出于防卫自己或他人的权利之行为不为罪”。在犯罪成立条件中，违法性或者违法行为都是犯罪要件之一，而正当行为则以违法阻却事由被论及。例如，民国学者郗朝俊把正当行为称为违法阻却原因，在违法行为这一犯罪要素中加以讨论，他指出：
以具构成犯罪特别要件之行为为违法者，通则也。然此种行为，若为刑法及其他法令所要求所容许之时，则不得以其行为为违法，故以犯罪为违法行为研究者，与其从积极的论定，以如何行为，方为违法也，宁从消极的观察，以可为违法之行为，依如何条件，方阻却其违法，而总称此条件曰：客观的不论罪原因，又曰：违法阻却原因。又此原因存在之时，妨其犯罪之成立，而自其成立犯罪，以无此原因为要之观察，有称此为犯罪之消极的构成要件者{1}。
在以上论述中，郗朝俊把正当行为视为违法行为的反面，在违法性当中加以讨论，因为违法性是一种犯罪成立条件，因而正当行为是在犯罪论体系中研究的一个问题。由此初步确立了正当行为的体系性地位。同时，郗朝俊还把正当行为看作是一种客观的不论罪原因，从而与主观的不论罪原因如责任无能力及意思无责任相区别。郗朝俊对客观的不论罪原因与主观的不论罪原因作了以下对比性论述：
客观的不论罪原因，须与主观的不论罪原因区别。主观的不论罪原因，为责任无能力及意思无责任等，因缺主观的责任原因，故妨其犯罪之成立。客观的不为罪原因，因阻却行为之违法，故使其犯罪之不成立。其结果有客观的不论罪原因时，阻却总加担者行为之违法性。有主观的不论罪原因者，虽不能为共犯，而利用有此原因者的行为之第三者，则为间接正犯。易言之，主观的不论罪原因，为一身的不成立犯罪。客观的不论罪原因，为一般的消极行为自身之犯罪性也{1}99。
客观的不论罪原因与主观的不论罪原因相对应，这一思路是有其可取之处的，对于我们当今犯罪论体系建构也具有启发意义。
在我国民国时期，犯罪论体系还未成型，医学论文发表网 因而关于犯罪成立条件也其说纷纭，并且存在各种分类。例如，把犯罪要件分为普通要件与特别要件、主观要件与客观要件、积极要件与消极要件等。其中，引起我关注的是关于积极要件与消极要件的区分。例如，民国学者陈瑾昆指出：
学者关于犯罪要件，有分为积极要件与消极要件者。后者即以指刑法就责任能力及违法所规定之消极要件事实，而又一称曰责任阻却原因（Schul-dausschliessungsgrunde）。一称日违法阻却原因（Ausschliessungsgrunde der Rechtswidrigkeit）{2}。
这里论及的消极要件，与德日刑法学消极构成要件理论中的消极的构成要件还是有所不同的。但“消极”一词表明，违法阻却事由是从反面论及违法性这一要件的。尤其值得注意的是，民国学者王觐还从民法与刑法的对比中对违法阻却事由的消极性质进行了分析，他指出：
民法对于法律行为，用积极的方法，规定违法之观念，以公共秩序善良风俗为人类自由活动之最后界限。而刑法则不尔，仅以消极的方法，列举各种违法阻却事由而以不背公共秩序善良风俗之行为，为违法阻却事由之一种，称此为违法阻却事由，曰消极的犯罪事实{3}。医学论文发表网
综上所述，民国时期的刑法学都将正当行为作为违医学论文发表网 法阻却事由在违法性中加以讨论，纳入犯罪论体系。
1950年代初，新中国从苏俄引人刑法学。在这种情况下，正当行为的体系性地位发生了根本性的变化：从犯罪论体系中被剔除，不再是犯罪成立的一个条件，而成为在犯罪构成之外的排除社会危害性行为。由此，我国刑法学与德日刑法学在正当行为的体系性地位问题上出现了明显的区隔，这也成为我国犯罪构成体系的结构性缺陷。那么，苏俄刑法学关于正当行为的体系性变动是如何发生的，其原因又何在呢？
苏俄学者把正当行为定性为排除社会危害性行为，并放在犯罪构成体系之外，我认为主要原因在于以下三个方面：
（一）社会危害性与违法性之间关系的混乱
苏俄刑法学把社会危害性当作犯罪的本质特征，由此形成犯罪的实质概念，并将社会危害性当作刑法学的基石。在苏俄刑法学中，社会危害性与违法性的关系，始终是一个存在争议的问题。苏俄刑法学的主流观点主张社会危害性与违法性相统一，例如．有苏俄学者指出：
苏维埃刑法认为，作为一种现象不仅仅是对苏维埃国家的利益具有社会危害性的行为，而且也是一种违法行为。把这两个特征——实质的与形式的——结合起来，可以作为苏维埃刑法中犯罪概念的特征，而且是解决犯罪论中一切问题，包括犯罪构成问题在内的出发点{4}。医学论文发表网
在这种实质与形式相统一原则的指导下，社会危害性与违法性被认为是统一的，因而三阶层的犯罪论体系中的违法性就被转换成为体现社会危害性内容的刑事违法性。苏俄学者对三阶层犯罪论体系中的违法性理论进行了以下批判：
资产阶级刑法并不运用社会危害性这一概念，而只运用犯罪构成及违法性的概念，同时也未揭露出它们的阶级本质。资产阶级的刑法学者们，一方面摈弃这些概念的社会政治内容，另方面籍抽象的结构，将犯罪构成的概念与违法性的概念截然对立起来。医学论文发表网
辟如，资产阶级刑法学者柏林格（指贝林——引者注）和他的拥护者断言，犯罪构成是没有任何评价因素的单纯的事实总和。按照柏林格的意见，只是确定行为符合犯罪构成，根本就没有解决关于该行为的违法性问题。犯罪构成是一种纯粹描述性质的抽象的法律上的结构。另一方面，柏林格和他的拥护者们断言，关于违
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