《刑法修正案（七）》对走私罪修改引发的冲突及其解决
关键词: 走私罪；走私普通货物物品罪；走私国家禁止进出口的货物物品罪；冲突；解决
内容提要: 《刑法修正案（七）》第1条对刑法第151条第3款作了修改，将原先的“走私珍稀植物及其制品罪”修改为“走私国家禁止进出口的货物物品罪”。这一修改，导致了刑法第151条第3款与刑法第153条、第152条、第347条及第151条第1款和第2款的冲突。解决冲突的基本方法是将走私罪设立成单一罪名，将各种对象规定为加重因素，并将超过基本构成要素的情形设立成加重犯。
一、《刑法修正案（七）》对走私罪修改的立法解读
《刑法修正案(七)》对走私罪的修改只涉及《刑法》第151条第3款一个条款。为什么要修改这一款，据修改草案的说明是：“刑法以具体列举的方式对走私武器、弹药等以及国家禁止进出口的文物、贵重金属、珍稀动植物及其制品等货物、物品的犯罪作了专门规定，对走私所列举的违禁货物、物品以外的普通货物、物品的，则按照偷逃关税的数额定罪量刑。海关总署提出，除了刑法所具体列举的禁止进出口的货物、物品外，国家还根据维护国家安全和社会公共利益的需要，规定了其他一些禁止进出口的货物、物品，如禁止进口来自疫区的动植物及其制品、禁止出口古植物化石等。对走私这类国家明令禁止进出口的货物、物品的，应直接定为犯罪，不应也无法同走私普通货物、物品一样，按其偷逃关税的数额定罪量刑。为适应惩治这类危害较大的走私行为的需要，经同有关部门研究，建议对刑法第151条第3款的规定作适当修改，增加走私国家禁止进出口的其他货物、物品的犯罪及刑事责任的规定。’概而言之，是因为出现了新的国家禁止进出口的货物、物品，依据现行刑法无法找到处罚根据，需要补充规定。体育论文发表
据此，2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《刑法修正案（七）》第1条规定，将刑法第151条第3款修改为：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
从该条可以读出这样的信息：第一，扩大了《刑法》第151条第3款的犯罪对象。将原先规定的“国家禁止进出口的珍稀植物及其制品”扩大为“国家禁止进出口的其他货物、物品”，“珍稀植物及其制品”仅仅作为一种提示的重点。第二，改变了罪状的表述方式，把原先以“珍稀植物及其制品”为内容的叙明罪状改成了空白罪状，其犯罪对象以行政法规的规定为限。第三，第151条第3款的罪名不再是“走私珍稀植物、珍稀植物制品罪”了，而应当成为“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”。[1]
二、《刑法修正案（七）》对走私罪修改引发的冲突
（一）适用范围冲突
《刑法修正案(七)》第1条的效力是仅仅限于本款还是可以覆盖到相关条款不明确，存有争议。一种观点认为，修改条款的效力适用于全部走私罪，它是对第153条的兜底性规定；[2]另一种观点认为，修改条款的适用效力只及于第151条，它是对第151条的兜底性规定；[3]再另一种观点认为，修改条款的效力范围仅仅是第151条第3款本身，是将原来的“走私珍稀植物、珍稀植物制品罪”修改为“走私珍稀植物、珍稀植物制品、其他货物、物品罪”，对其他条款没有影响。[4]笔者认为，这三种观点都有一定的道理，但都缺乏说服力。
首先，从文义解释看，《刑法修正案（七）》第1条应当是对《刑》第151条第3款本身的修改。即将其范围由“珍稀植物及其制品”扩大到了“国家禁止进出口的其他货物、物品”。依逻辑推论，这“其他货物、物品”应当是对“珍稀植物及其制品”的补充性修饰。正如有观点认为，刑法修正案（七）第1条是对走私珍稀植物、珍稀植物制品罪的犯罪对象作出新规定，“此次修订前，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪犯罪对象仅限于‘国家禁止进出口的珍稀植物及其制品’，此次《刑法修正案（七）》将其扩大为‘珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品’，[5]它是对走私珍稀植物、珍稀植物制品罪的修改。”
其次，从“国家禁止进出口的其他货物、物品”表达的意图来看，它是“将走私刑法第151条第1、2、3款具体列举以外的其他所有国家禁止进出口的货物、物品的行为都包括进来了”，[6]其范围包容了“淫秽物品、毒品、武器弹药、核材料、假币、贵重金属、珍贵动物及其制品”。似乎在这些列举对象以外确立了一个“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”，作为第151条的兜底性规定。英语论文发表
再次，按照全国人大常委会法制工作委员会刑法室雷建斌处长的解析，《刑法》“第153条本为兜底性规定，但它采取的是依偷逃关税的数额这样的入罪方式，这实际上就使得兜底条款不能涵盖全部。……从这个角度考虑，就很有必要增加一个更加兜底性的规定，相当于对第153条的补充。”[7]这种补充作为限制性补充，也是有一定道理的，因为我国《刑法》第7条[8]对中国人在国外犯罪追究刑事责任的规定，采用了“原则适用”、“例外”、“排除例外”的模式。把这一模式应用到走私罪中，就应该形成“走私普通货物、物品罪”、“走私特定(列举的）货物、物品罪”、“非走私特定（列举的）货物、物品罪”（即走私特定(括的）货物物品罪）的体系。然而，上述三种形式是相互对立的，不可能“全真”。因为，《刑法》第151条的修改，并不是在这三者之间进行的，而是在“走私特定货物、物品罪”里面进行的。这就意味着，在“走私普通货物、物品罪”和“非走私特定货物、物品罪”中，也都可以有兜底条款。那么，走私普通货物、物品罪的兜底条款和非走私特定货物、物品罪的兜底条款与走私特定货物、物品罪的兜底条款又是十么关系呢？雷建斌处长将走私特定货物、物品罪的兜底条款理解成走私普通货物、物品罪的更兜底的条款，似乎是难以成立的。而非走私特定的货物、物品罪的兜底条款与走私特定的货物、物品罪的兜底条款，与走私普通货物、物品罪的兜底条款与走私特定货物、物品罪的兜底条款的关系是一样的，因为非特定的货物、物品其实就是普通的货物、物品。归结到最后就是走私普通货物、物品罪的兜底条款与走私特定货物、物品罪的兜底条款的关系。从当初的立法来看，第151条、第152条、第347条是从第153条中独立出来作特别规定的，现又用特别规定来作为一般规定的兜底性条款，显然也是不合适的。
这种对立冲突的存在，导致罪数难分，刑罚不当。如走私珍贵动物出口与走私珍稀植物出口是择一重罪处罚还是数罪并罚？按照处置法条竞合包容关系的方法应当采用择一重罪处罚，而现行立法把它分列在两个条款中，确定为两个明确的罪名又应当是数罪并罚的。刑法第151条第1、2款中的每一个罪都面临这样的问题。上述情况表明，立法专家和刑法理论对该条文定位的理解都存在不同，其他人员的理解分歧就可想而知了。这只能说明，修正案（七）对刑法第151条第3款的适用范围不明确。
（二）罪种划分标准不统一
虽然走私罪的分类标准在立法上并没有明确的规定，学界对此认识也不同，9但在对同一类犯罪的罪种划分上应当采用统一的标准，这是基本的要求。而《刑法修正案（七）》对走私罪的修改打破了这种统一性，其表现为：核心论文发表网
第一，违反了1997年刑法走私罪罪名划分的基调。通过对《刑法》第
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