摘要：我国《民事诉讼法》和修订后的《刑事诉讼法》确立了类似当事人主义为主的诉讼模式，实行辨论式诉讼。举证责任由司法官直接在庭上调查取证，改为由双方当事人（或控辨双方）承担举证责任。所有证据，包括证人证言，需要经当庭举证、当庭质证、当庭认证后，才能作为案据而应予以排除。如果证人不出庭作证，就不可能对证据当庭质证、认证，更不可能当庭认定事实和当庭宣判。本文从我国审判实践中出发，对证人不出庭作证的原因时行了详细的叙述，并提出相应的解决对策。并从完善证人证言质证程序和完善证人证言的质疑程序两个方面进行了论述，旨在对我国证人证言这一制度进行分析，促进这一制度的健康发展。
关键词：证人 证言 作证 调查取证
一、概述
我国《民事诉讼法》和修订后的《刑事诉讼法》确立了类似当事人主义为主的诉讼模式，实行辨论式诉讼。举证责任由司法官直接在庭上调查取证，改为由双方当事人（或控辨双方）承担举证责任。所有证据，包括证人证言，需要经当庭举证、当庭质证、当庭认证后，才能作为案据而应予以排除。如果证人不出庭作证，就不可能对证据当庭质证、认证，更不可能当庭认定事实和当庭宣判。
所谓证人证言是指证人就其所了解的案件情况向人民法院、人民检察院和公安机关所作的陈述。证人证言对司法机关查明案情，实现诉讼活动的任务，有重要的意义①。证人证言是由有思维能力的人提供的。
刑事诉讼法第48条规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”据此可以认定，证人必须履行到庭接受询问、质证的义务，否则应当承担不履行义务的责任。但是，我国刑事诉讼法没有规定证人不到庭作证的强制性措施或手段，致证人证言的质证程序形同虚设，在审判实践中，实事求是地说证人出庭作证瘳瘳无几，证人拒绝出庭或代之以局面证言的情况，仍然相当普遍，这种现象的弊端不言而喻，不再赘述。笔者认为，在必要时可以对无正当理由拒不服传的证人，采取强制性措施，强制到庭，这也符合国际惯例和义务性规范的本质。但对造成这种现象的原因及相应对策，笔者认为有必要进行深入研究。
二、当前证人不出庭作证的原因
（一）对证人的保护力度不够。《刑事诉讼法》第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其亲属的安全。”“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复。构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”《民事诉讼法》及《行政诉讼法》中也有类似明文规定。然而在司法实践中，因报复证人而受到处理的比较少，而且从上述条文可以看出我国立法只侧重于对证人的事后保护及人身权利的保护，而对证人的事前预防性及非人身权利的保护未作规定。同时，在我国目前条件下，由于我国司法资源的有限，决定了对证人提供较充分的保护还难以实现，客观上造成了对证人保护不力的的情况。这就不得不使证人对出庭作证心存顾虑，这也是证不愿出庭作证的主要原因。
（二）证人出庭作证所致经济损失缺乏必要的补偿。证人出庭作证，必然会缎带其经济、人身权益等带来一来的影响，如工资奖金、劳动收入的减少，以及为出庭作证所支出的交通费、食宿费等。证人出庭费用究竟如何解决，由谁来解决，，以及解决的具体标准等，我国目前还没有统一规定。这是一个十分现实的难题，但这个难题不解决，主人没法获得相应的经济补偿，势必影响其积极性，从而就无法确保正常的出庭出证。
（三）立法的落后与不完善。我国《民事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，”《民事诉讼法》第70条凡是知道案件情况的单位和个人，都有出庭作证的义务，问题是证人拒不履行出庭作证的义务，司法机关可以采取什么措施，证人要承担什么法律责任，我国法律没有规定。也就是说，证人是否出庭作证，完全依靠其自己意愿。对拒不出庭出作的人，我国现行法律对此束手无策，司法机关对此也无法强制力而言。
（四）证人自身的原因，有的证人怕受到打击报复而不敢作证，这是知情不证现象中的主要原因。有的证人被金钱、色相等收买，有的证人与当事人有亲戚、朋友等关系；有的证人与案件有利害关系，怕作证后，引火烧身，抒责任转移到自己头上，而拒不出庭作证。还有的证人抱有其他个人目的，如对司法机关有抵解情结，而不愿作证。
（五）司法人员自身的原因，包括部分审判人员、公诉人等。由于长期以来，以职权主义为主的诉讼模式已经根深蒂固，某些司法人员对这种诉讼方式已经驾轻就熟，对新的诉讼方式不适应，错误认为证人出庭作证会将案情复杂化，搞乱庭审秩序，怕节外生权。还有少数司法人员由于自身业务素质不高，不愿也不敢证人出庭出证，怕驾御不了庭活动。
三、对证人拒不出庭作证的解决对策
（一）对证人实行切实有效的司法保护
影响证人出庭的一个很重要的方面，就是对证人的保护问题。在我国无论是立法者还是执法者对证人的保护问题没有引起足够的重视，然而在一些法律健全的国家对证人的保护作为一项法律的基本原则被提到了相当的高度，并成为衡量一个国家诉讼制度是否健全与进步的重要标志。相比之下，我国现行法律对证人保护的是相当原则和不完善的。我们应当象有些国家那样，制定专门的《证人保护法》，制定对证人的事前及事后保护制度，制定对证人的人身权利，财产权利以及人身权利的保护制度。具体保护措施，如为证人新的生活空间、新的职业，甚至为其改换身份等。
在目前尚未具体法律对证人加以保护的情况下，公、检、法三机关应当在各自职权范围内，分担对证人的保护。密切配合，相互合作，作为一致，排除对证人作证的各种妨害。（1）对侵犯证人人身权利的妨害排除。首选应当看侵犯人身权本身是否构成犯罪，如侮辱、殴打行为是否构成侮辱罪和伤害罪。其次是看行为是否造成了一定的客观危害结果，也就是说，由于其行为造成了一定的客观危害结果，也就是说，由于其行为造成了对诉讼活动的严重中断或者无法正常进行，则应视为构成犯罪，应当依法追究弄事责任。如果情节较轻，危害不大，尚不构成犯罪，应当缎带予治安管理处罚。（2）对侵犯证人财产权的妨害排除。加害人为阻止证人作证而对证人合法财产予以侵占或者毁坏，则应视为其主观恶性及客观财产损失数额来确定对加害人的惩处措施。如果主观恶性大，财产损失数额又很大，构成犯罪的，应依法追究其弄事责任，并处罚金。如果主观恶性和财产损失不大，也构不成犯罪的，则可责令加害人予以赔偿并处罚款。（3）对侵犯证人其他权利的妨害排除。这可视加害行为本身是否构成犯罪来定。构成犯罪的，追究弄事责任；不构不成犯罪的，可以责令恢复原状，赔礼道歉等，也强以给予治安管理处罚。
（二）对证人出庭作证所导致的经济损失要给予补偿
证人因作证而支出的费用和减少的收入，应享有获得补偿的权利。因此，有必要借鉴外国的立法经验，在我国的诉讼立法中作出明确的规定。补偿费的来源可根据“谁要求、谁举证；谁举证、谁付费”的法律精神分别不同的情况予以确定，公诉机关代表国家行使诉权，从根本是说是为了国家和社会的利益，其获取证言的费用，应由公诉机关先行支付。然后，公诉机关可以从国家财政经费中支取。为犯罪嫌疑
人，附带民事诉讼的原告、被害人以及民事诉讼中双方当事人提供证言所支付的费用应分别由以上各人或近亲属予以补偿。另外，证人提供证言并自愿支付相关费用不受以上的限制，国家应予提倡和保护。
具体补偿项目包括：（1）误工费；(2)交通费；（3）外地证人的住宿费、伙食补助费；（4）无固定工资收入人的劳动收入损失。至于具体的计算诉讼法，各地可以参照本地区一般国家工作人员的出差标准，也可以根据本地区的生活水平制定专门标准。
（三）对公民加强法制及素质教育，提高其出庭作证的自觉性。
不能不承认，近些年来我国公民法律意识有所增强，但于先进国家相比，还是落后的。在依法治国、建设社会主义民主与法制国家的今天，普及法律知识便显得更加重要。要使公民懂得，依法出庭作证既是公民的一项权利，更是公民的一项义不容辞的义务。以此提高公民出庭作证的自觉性。
同时，要大力深入开展社会主义精神文明建设，弘扬社会正气和中华民族的优良传统，在全社会形成一种良好风范，为证人提供一个良好、宽松的社会环境。
（四）建立对证人的社会保障机制
为证人办理人身、财产保险，一旦人身、财产等受到侵害，可以得到较好的补偿外，可以象设立“见义勇为”基金那样，设立“证人奖励”基金，建立分级奖励制度。根据证人在侦破、审理案件中所起作用的大小，对证人实施不同的奖励，以此奖励证人出庭作证的积极性。
（五）对拒不出庭作证的证人采取相应的法律制裁
强制作证原则是国际上普遍认可和实行的一般原则，否则无以确立法律的权威，也无法保障诉讼的正常进行。在英国，除被告人、被告人的配偶、国家首脑以及享有外交特权的人不得强迫其作证外，任何人都可以被强制作证。对于具不履行作证义务，英国刑事诉讼法规定法院可以向证人发出传票或传证令强制证人出庭，直至可对其签发逮捕证或者藐视法庭罪对其进行处罚。《日本刑事诉讼法》第150条至第153条规定，对违反到场义务的证人，可经罚款，并命其赔偿由于不参与不参加所产生的费用；构成犯罪的，则定罪量刑。
四、完善证人证言质证程序
证人证言是通过证人的言词表达出来的，证人是此种证据的载体，这种载体具有能动性；常因年龄、智力、精神状态、言词表达能力以及个人品质、与案件的利害关系，致使表现出来的证据材料失真或真假混淆。因此，审方首先应对证人表达出来的证言，可能影响案件事实因素严格审查②。
审方首先应对通知到庭的证人资格予以审查，保证证言裁体的客观性。对证人资格审查，必须以证人到庭为前提。根据刑事诉讼法第151条第4款的规定，人民法院决定开庭后，应通知证人到庭，将通知书至迟在开庭三日以前送达证人。开庭时应审查到庭证人姓名、出生年月、职业、住址、与案件的关系等自然状况。刑事诉讼法第48条规定；“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作为证人。”审方应根据证人证言所能证明的事实审查证人有无证明待证事实的能力(感知能力、记忆能力、表达能力等)，是否具有证人资格。通过审查资格程序，保障证言载体的客观性。
审方通过证人身份及自然状况的查明过程，从中洞察证人的能力，通过告知承担义务手段加深证人的责任感，体现出法庭的神圣。但是，审方不得因证人的品格、名声以及与案情的关系，使审查变成审判，置证人于被告人之位置。
刑事诉讼法第156条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。”根据此条和其他相关条款的规定，控辩双方对证人证言的讯问、质证程序为：
1．公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对证人证言的质证，应经审判长许可。这表明控辩双方对证人证言的质证启动权由审方和控辩双方共同行使。审方不允许，控辩双方无权质证，质证丧失资格；控辩双方不申请，质证荡然无存，亦成为不必要。但是这两种权利的性质不同，审方是程序性的控制权利，控辩双方表现为程序性行使权利。对证人证言的质证程序权由审方控制，有利于审判程序运作有条不紊，从而也避免审判程序处于无序状态。这两种权利运作时，控制权应公正、均衡，不得由程序控制权妨碍控辩双方程序性行使权的充分行使。
2．控辩双方对证人证言发问程序。控辩双方对证人证言的发问程序一般应从控方开始。公诉人、被害人、诉讼代理人向证人发问，应针对证人陈述的关键性问题或者陈述不清与案情联系紧密的问题进行，发问应紧扣证人予以证明的问题，保证证人证言证明的事项清楚、明了，使之深信无疑，有较强的说明力，然后由辩方进行发问。被告人、辩护人的发问应对证人陈述与事实、自然现象、情理相矛盾或者陈述模糊，甚至似是而非的地方进行，最大程序地揭露虚假，从中发现真实，有利于已，并使之影响审方。
控辩双方通过行使程序诉权，对已方或者对方证人进行讯问和质问，并通过讯问证人和证人回答的范围约束审方，推动程序向深化发展，并使审方从清楚、准确明了的证人证言中找出与案件事实的联系，确定证人证言的证明力。
五、完善证人证言的质疑程序
根据刑事诉讼法第47条规定，证人证言唯经法庭质证、查证属实后，才能作为认定案情事实依据。在法庭外或庭审前讯问记录、书面意见和没有经法庭质证的证言不具有认定案情事实的效力。从刑事诉讼法规定的证人证言必须在法庭……质证”的义务性规范来看，没有例外。但是，客观上确实有一些重要证人在开庭期内遇特殊情况无法出庭，如生病住院，正在从事无法脱手的工作或其他原因不能亲自到庭作证等等。立法者对此种情况又作了相对变通的规定。刑事诉讼法第157条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未出庭的证人证言笔录，鉴定人的鉴定结论，勘验笔录和其他证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见”。这一变通规定虽然与刑事诉讼法第47条义务性规定存有矛盾，影响条款之间的逻辑性，但确有合理之处。如果对未到庭证人证言，控辩双方无任何争辩，均予认可或者其他证据也能印证，仅以未进人质证程序，排除作为定案根据范围，实践中难以行得通。但是，对于未经质证存有重大疑问或者双方存有争议的证据，不能作为定案依据。
控、辩双方当庭宣读未到庭证人的证言笔录，审方应听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人意见。有人认为这是证人证言的质证的另外一种表现形式。我们认为，这种审查证人证言的程序不是质证程序，它不具有质证的内涵。设置质证程序的目的是为控、辩、审三方更好行使程序权利，通过程序权利的运行寻找实体的真实。此程序权利至少应包括三项内容。(1)证人亲自出庭权利；(2)控辩双方向对方证人作交叉询问的权利；(3)审方了解控、辩方证人身份及采证的权利。特别是证人出庭作证既是权利又是义务，“凡虽知道案情的人都有作证义务”。如果证人不履行出庭作证的义务，势必限制或剥夺控、辩方的质证权，使质证程序的权利结构体系遭到破坏，影响程序的正当性。我们认为，这种程序属于证人证言的质疑程序。因为公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对证人证言的意见，其他人没有资格作出解释、说明，既使提供证人方能够作出相应的答复，其答复不属于证人证言的范围，不具有证人回答的效力。因此，对未到庭证人证言审查程序属于质疑程序，不是质证程序。
笔者认为，对未到庭的证人证言质疑应采用以下程序：
(一)对于未到庭的证人证言，应由提供证人证言的一方，当庭宣读。宣读证人证言应当全面，不能只宣读摘要和片断，确保证人证言的完整性。
(二)允许其他诉讼参与人对当庭宣读的证人证言进行质疑。不管哪一方均享有对证人证言进行质疑的权利，如果能够提出该证言部分失实或全部失真，且有足够的理由和事实证明，审方应当予以采纳；应允许控辩双方通过各种证据予以证明其真实性，但证明过程不得对证人证言内容作诠释、补充。
(三)不允许宣读证人证言一方代替证人与质疑的一方进行辩论，更不允许控、辩、审三方对证人证言进行补充。对未到庭的证人证言，控辩双方存有疑问，影响到案件认定的，审方可当庭予以否定。不得通过宣布休庭手段，进行调查。
参考文献：
①《诉讼法理论与实践》(1997年卷)，陈光中主编，1998年9月第一版；
②《诉讼法学新探》陈光中，中国法制出版社，2000年5月；
③《中国刑事诉讼法的新发展》崔敏，中国人民公安大学出版社，1996年6月；
④《刑事诉讼法的修改与适用》周道鸾、张泗汉主编，人民法院出版社，1996年6月；
⑤《刑事辩护论》熊秋红，法律出版杜，1998年7月；
注释：
①《现代法学》1999年增刊，纵兆斌 《对证人出庭作证的思考》
②《现代法学》1999年增刊，郭晓亮、谢心刚等 《当代我国证人证言制度的完善》
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