乡村治理现代化视域下软法的法律角色

作者:陈露时间:2021-01-15 10:05:53  来源:视界观  阅读次数:58次 ]

乡村治理现代化视域下软法的法律角色

陈露

(上海师范大学,哲学与法政学院,上海,徐汇  200234)

摘要:乡村治理现代化要求软法的治理,软法与乡村治理具有契合性。软法在乡村治理中起到补充硬法不足、节约法治成本、促进民主建设的功用,有助于推动乡村治理现代化的进程、实现乡村善治。但不可避免的是软法存在着负面效应,为了更好的实现软法在乡村治理中的价值,应按照法治原则的要求全面提升软法的理性品质。

关键词:乡村治理;软法;硬法;法治

  1. 软法的内涵分析

    (一)软法的概念

    软法自“出生”之日起便在学术界饱受争议,首先就表现在软法的概念至今难以作出统一界定,目前学界的主要观点有:第一种认为从内容上看,国家制定法领域内存在软法,这种软法“软”在它缺乏可操作性、实效性不行、威慑力太弱,本该是硬法却由于自身难以被执行而不受重视成为软法,呼吁此类软法应加强实操性,而不该使其沦为一纸空文[1]。第二种观点认为从形式上看,在国家制定法领域外,有些社会规范如家法族规、村规民约、习惯法、行会规约等即软法,这种软法“软”在其缺乏国家制定法的形式以及国家强制力的保障,但因其对社会治理的重要作用而得到重视[2]。第三种观点将硬法与软法对立起来,认为硬法是具有法律强制约束力与硬性要求的国家法规范,软法则是没有国家机器震慑的、但有实际效力的行为规范,包括部分的国家法规范和全部的社会法规范[3]。从以上观点比较来看,分歧主要体现在软法包不包括国家法规范里某些指导性、建议性的条款,即不具操作性和强制力弱的法律。对软法作出科学界定很难,但值得肯定的是,在法律涉及的领域越来越广的时代,适当扩展法学研究的外延很有必要,对于软法也是如此。

  1. 乡村治理与软法

    软法的兴起与社会治理模式的转变密切相关,传统的社会治理模式强调“政府管制”,依赖的是政府垄断统治的权威,这种模式下法律是强硬的,推行硬法之治。而当下公共治理模式日益兴起,传统的“管制”逐渐被“治理”所取代,这种模式强调政府、企业、社会组织和个人的共同治理,提醒人们注意国家法以外还有很多具有实际效力的规范可以参与社会治理,软法之治便由此应需而生。同时,长期以来所一直推行的硬法之治在实践中不断暴露出不足与缺陷,表现在单一硬法之治已不能满足现实的需要,公共关系新问题的出现往往使得国家法“措手不及”,事无巨细、包罗万象的法律不可能存在。由此,有学者为了回应公共治理的现实需要,试图将传统“法”的定义修正为“体现公共意志的、由国家制定或者认可、依靠公共强制或自律机制保障实施的规范体系”,即主张软法亦法[3]。

    相较于城市,我国乡村的特殊环境似乎更需要嵌入软法之治,在实施硬法的基础上,发挥软法的独特作用,扬长避短,合理结合二者进行治理是乡村治理的理想选择。软法之治与乡村治理存在高度适配性,第一是软法治理领域与乡村治理领域一致,均属公共治理领域。第二是软法具有自治性的特点,强调一种协商性参与性的治理,而乡村治理的主体也主要是村民自身,软法的属性适合乡村治理模式。第三是软法治理不具有国家强制约束力,而乡村治理的过程中往往也没有国家强制力作为后盾保障实施,多是依靠激励或村民的自我约束保证实施。

  1. 软法之治的效应与局限

    (一)软法之治的独特效应

    长久以来,国家法的思路占据着法学界的主导地位,强调法与国家权力的必然联系,因此忽视了很多的社会法规范。在当代复杂、多样、速变的社会,国家法的思路面临着管制的困境:国家法的管制范围有限,有时也会出现难以理解社会子系统规范的情况,甚至可能抑制其他社会系统的自生能力[4]。国家法是法的形式之一,但并非唯一形式,国家法不能独自担起实现法治社会的重任,在国家法的制度之外,必然有其他规范也发挥着治理社会的作用,软法规范便起到共同治理社会,弥补硬法的缺陷的作用。

    我国乡村复杂的社会环境更适合嵌入软法治理模式,熟人社会属性、软硬件资源的欠缺以及村民法治意识薄弱的特征,仅靠国家法的治理已不能满足乡村治理多元化的现实需要,因此,乡村治理模式更需要向软硬结合的混合治理模式转变,发挥软法在乡村治理中的独特效应,这是乡村治理形势变革的需要,也是全面实现国家治理体系现代化的要求。

    (二)软法之治的缺陷与不足

    软法概念的否定者大多是出于国家法的思维考虑,认为软法不统一会违背国家法秩序。比如,软法制定主体不像硬法具有法定性,制定主体众多、参与人员的水平参差不齐;软法的制定程序没有统一的标准,导致立法质量不一,有些软法的制定甚至与国家法相抵触,简易的制定程序也可能会导致规范的稳定性不足;软法之间的位阶序列不明确,纵横交错的体系结构使得其在适用时无法确保统一性,加之软法作用有一定地域性,无疑会阻碍不同地区的法治交流,造成全国法制不统一的后果。

    另外,软法的刚性不足,其实施不具备国家强制力的约束,不能由法院强制执行,主要是依靠自愿服从发生约束力,很少设定惩罚机制。这种形式的软法强制效力弱,依靠制度、舆论导向、伦理道德、文化等软约束力来发挥作用[5]。如果遇上不畏惧舆论压力、道德批判的社会成员,那么软法的拘束力很可能无法发挥。

    在基层农村,“软法”的形式多样,最为典型的当属村规民约,除此之外,风俗习惯、宗族规范等也属于软法,这类软法不可避免的带有一些封建传统色彩,如“男尊女卑”等忽略女性权益的思想常常体现于村规民约之中,与国家法律产生冲突。在利益导向的驱使下,村民共同意志制定的软法规范必然是追求村民内部利益最大化,于是就会出现规避注重人民整体利益的国家法律的情况,甚至压制国家法。

  2. 软法在乡村治理中的价值

       乡村软法表现形式多样,如家族法规、村规民约、风俗习惯、宗教规范等等都是长期根植于村民脑海之中的,与乡村自生自发的内部秩序高度融合,容易赢得民众的信任和遵守,其对乡村治理也有着巨大的能量可以发挥,从乡村治理现代化的视域下,软法的法律角色是:

    (一)弥补单一硬法之治的不足

    从硬法在乡村治理的实效层面看,自古以来,皇帝的直接统治不及于广大农村地区,国家法的作用在农村地区发挥有限,有些地区村规民约等社会规范的效力甚至不亚于国家法,发挥着硬法所难以达到的积极效果,实现了“法不及而秩序井然”。即使在现代法治社会,国家法不可能事无巨细的涵盖到农村繁杂事务的方方面面,也不可能根据各地乡情风俗区分适用,因而在广大乡村地区,略显单一僵化的硬法无法很好的照顾乡村传统因素而未能充分发挥作用,一方面,国家法是普遍性规范,法律规定具有原则整体性,如在土地分配和归属问题上,国家法会规定土地的使用权如何分配,却不会直接规定土地使用权归谁,操作环节不会明确具体[6]。法律的普遍性在面对乡村多元的特殊性时显得无力,具体实施中漏洞百出。另一方面,乡村法制意识薄弱,法律语言的专业性阻碍国家法的高效运行,村民文化水平的差异也会对法律规范的理解造成差异。由于国家法在乡村社会中存在局限性,村规民约等软法规范就可以弥补硬法不足,实现乡村善治,维护乡村社会秩序。

    (二)提升法治现代化的效益,节约成本

    乡村日常纠纷繁杂,村民法律知识欠缺,仅靠硬法治理可能难以满足需求,占用极大的公共资源,若寻求司法救济,前提就要对村民进行普法,在各地配备足够的司法机关及司法工作人员,当事人参与司法程序也要付出大量的时间、金钱和精力,这将是一笔相当规模的社会成本,同时,乡村传统因素较多,熟人社会属性、“以和为贵”“厌讼”的观念必定会影响硬法实施的效果。

    不同于硬法,从软法的角度看,软法的制定程序简易高效且灵活,能够根据现实变化及时作出相应修改,且软法的制定经过平等、双向的协商,强调共同体成员的参与,力图达成共识,更具有协商性。软法制定过程体现了民主、平等和协商,建立在共同认可的基础上,这样的软法势必更能得到社会成员的自愿遵守。相较于硬法,软法的立法成本、修改成本都要小得多,软法的协商引导性也保证了其基于共识形成的法律的运行成本远比硬法低廉的多[7]。实践证明,软法治理在实现乡村“善治”方面有着独特的正面效应,如“小事不出村、大事不出镇、矛盾不上交”的“枫桥经验”[8]。

    因此,软法在很大程度上满足了一定的社会需要。乡约等形式的软法,建立在村民长期以来内心体认的自然习性基础上,与相应的文化理念匹配、适应,因而能被确实的遵守与信仰,大大减轻了法律实施和乡村治理现代化进程成本。

    (三)促进民主法治社会的建设

    软法对于推进法治文明建设有着独特作用。首先是软法的多元共治理念促进民主法治发展,有效激发治理活力。表现在:软法的制定主体多元化,改变了从前乡村治理主体单一的问题,制定过程强调社会共同体成员的协同参与,一方面在此过程中村民与行政机关处于平等地位,共同参与治理,另一方面制定过程充分体现了民情民意,软法是根据村民意志并在本村实际情况基础上产生的,不同的利益诉求在其中经过博弈最终得到协调,民意得到有效尊重。其次,软法的地域性一定程度上能够推进公平正义的实现。硬法之治是普遍之治,硬法规范不是“活”的规则,不可能考虑个别乡村的特别情况,这导致硬法在乡村治理中可能会导致不公正的后果。而软法的协商性、公众参与性,使得软法的立足点就是从乡村实际出发,因时因地制宜,能够增强软法规则的现实针对性,从而可以实现个别的正义。软法的实施通过内心服从或内部激励、惩戒方式作用于社会,相较于国家法的强硬态度,这样的实施方式建立在内心信仰自愿遵守的基础上,治理效果甚至远胜于国家法的强制实施,能够有效的解决矛盾,维护乡村和谐的氛围。

    (四)推进公共治理模式的完善

    软法的兴起是社会公共治理的要求,日益纷繁复杂的社会现状已使得我们很难以一种普适性的“真理”去解决所有的社会难题,而传统的国家管理模式是以一种简单的自上而下或自下而上的单向度模式运行,仅靠国家法的治理已远远不能满足社会多种多样的利益诉求,国家不应该是推动法治进程的唯一力量,法治不仅仅是指国家法的统治,由国家法单独完成实现法治社会的任务亦并非易事[9]。传统的国家管理模式被开放的公共治理模式所取代这一趋势已不可逆转,但值得注意的是软法治理的兴起并非是对“硬法之治”的抛弃,硬法的强制性在某些社会领域是必要的,特别是在当下树立法律权威是建设法治社会的重要一环,硬法的作用不可忽视,这一模式是要在硬法治理的基础上结合软法协同治理,弥补“硬法”的不足。软硬并举的混合治理模式便具有公共治理模式的典型特征,因此推进软法之治当然的促进了公共治理模式的完善,同时也推进了民主法治建设。

    四.小结

    软法现象的日益突出提醒我们注意法治并非纯粹国家法的统治,中国的法治之路不能靠“普适”的法律,软法独特的规范公共关系的功能回应了公域之治的现实需要,有利于促进公域之治与法治目标的全面实现。我国乡村复杂的社会环境更适合嵌入软法治理模式仅靠国家法的治理已不能满足乡村治理多元化的现实需要,而软法在乡村社会可能达到硬法所不能及的实施效果,发挥着不可替代的作用,但不可否认的是其有着固有的不少缺陷,为了软法能在乡村治理中更好的发挥正面效应,就要结合法治的要求进一步优化软法。

    参考文献:

  1. 田成有.中国法治进程中的软法问题及软法现象分析[J].昆明理工大学学报,2007,(07):16-18.

  2. 周艳.私法视角下的软法规范体系及其与硬法的融合[J].唯实,2008,(Z1):115-118.

    [3]罗豪才,宋功德.软法亦法:公共治理呼唤软法之治[M].北京:法律出版社,2009.

    [4]瞿小波.“软法”概念何以成立?—卢曼系统论视野内的软法[J].郑州大学学报,2007,(05):42.

    [5]罗豪才.公域之治中的软法[N].法制日报,2005-12-15.

    [6]谢秋红.乡村治理视阈下村规民约的完善路径[J].探索, 2014,( 5) .

    [7]罗豪才,宋功德.认真对待软法—公域软法的一般理论及其中国实践[J].中国法学,2006,(02):10.

    [8]刘祖云,孔得斌.乡村软治理:一个新的学术命题[J].华中师范大学学报(人文社会科学版),2013,52(03):13.

    [9]苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,1996.

     

     

    作者简介:

    陈露(1996—),女,安徽铜陵人,汉族,上海师范大学哲学与法政学院法学理论硕士研究生,主要研究方向:法学理论。

     

     

本站论文资源均为来自网络转载,免费提供给广大作者参考,不进行任何赢利,如有版权问题,请联系管理员删除! 快速论文发表网(www.ksfbw.com)本中心和国内数百家期刊杂志社有良好的合作关系,可以帮客户代发论文投稿.

投稿邮箱:ksfbw@126.com
客服Q  Q: 论文发表在线咨询82702382
联系电话:15295038833

本站论文资源均为来自网络转载,免费提供给广大作者参考,不进行任何赢利,如有版权问题,请联系管理员删除!

广告推荐

文章评论

共有 0 位网友发表了评论

阅读排行

推荐文章

最新文章