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浅论我国民法典编纂体例

作者:时间:2011-02-14 09:32:27 来源:www.ksfbw.com 阅读次数:5398次 ]

内容提要:编纂民法典所遇到第一个要解决的问题便是编纂的体例问题。本文在对当下学界存在的主要的两条编纂的基本路径和三种具体方案进行粗浅的评析之后，提出我国民法典的编纂还是应当选择潘德克吞体例的路径，并在此基础上勾勒出我国民法典体例编排方案的浅见以就教于方家。

关键词: 民法典/潘德克吞式体例/罗马式体例/“新人文主义”/逻辑性

      与其他法律相比，民法的“基础性的巨大作用”[1]是毋庸多言的，而制定编纂一部好的民法典无疑将使这种“基础性的巨大作用”发挥地淋漓尽致，尤其是在一个大陆法传统的国家，很难想象没有民法典会是个什么样子。[2]然幸之，制定编纂我们自己的民法典已然成为学界，乃至政界的共识，[3]但是就如何法典化的问题，仍有分歧和争论，而且还不小。本文在述评当下各方主张的几种民法法典化的主要体例的同时，也简要地谈一谈自己的一点浅见。

      一、我们的民法需要的是“法典化”


      改革开放以前，我国曾着手过民法典的编纂工作，但都无疾而终，改革开放后这项工作逐步恢复。2002年全国人大法工委提交的《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称“人大法工委草案”）引起了巨大的“轰动”效应。该草案一出即遭到不少的批评，[4]很大一个原因是该草案所走的是一种松散化、汇编式的路线，它的体例分为九编，依次是：第一编总则；第二编物权法；第三编合同法；第四编人格权法；第五编婚姻法；第六编收养法；第七编继承法；第八编侵权责任法；第九编涉外民事关系的法律适用法。用梁慧星教授的话讲就是：“按照此思路（指“人大法工委方案”的思路——作者注），我们已经有了《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《继承法》、《婚姻法》，正在起草物权法，把它们编在一起，也就成了中国民法典。”[5]这种方式实际上算不得民法典的编纂，充其量是一次民事法律的汇编而已。法典编纂是指对属于某一类的或某一法律部门的全部规范性法律文件进行整理、审查、补充、修改，并在此基础上编制一部新的系统化法典的创制活动。[6]因此，编纂民法典实际上是一次对现有和正在起草的民事法律规范依照一定的逻辑结构进行系统化、体系化的再造过程，它的结果应该是一部在逻辑上能够自洽、在体系上完整的法典。也就是说，不论我们采纳哪条路线、何种方案，我们所要达到的是法[7]、德、日、意、瑞、荷这些国家的效果。如果采纳“人大法工委草案”的思路，实际上就等于说学者们多年来“为中国民法典而斗争”是没有任何意义的，因为我们早已有了“民法典”——把那些民事法律编在一起不就是吗！哪还需要“斗争”啊！教师评职称论文发表
      所谓法典，就是指具有完整体系和严密逻辑的成文法。人类法律的发展是有一定的自身规律的。起初的法律大都是对具体生活和交易情景的习惯性规定，到后来逐渐有了一些从相同和相似的生活、交易情景中归纳、抽象出来的适用较为普遍的规范，再逐渐到更高层次的理论概括和抽象，而这种概括和抽象出来的原则、规则更需要合理的表述和排列。法典就是这种更高层次的理论概括和抽象的法律文本上的表现形式。单行法律固然能够在社会生活中的某一领域贯彻一种或多种法的原则、理念，但是无法在全部的法律领域中实现诸多基本原则、理念的和谐融洽。在复杂的民事领域更是如此。显然，只有完整的体系才有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的基本价值理念，同时消除防止整个法典价值理念彼此之间的冲突和矛盾。[8]对于具体的民事法律制度的冲突适用，如总则中代理制度与表见代理制度、物权法中的所有权的追及效力与善意取得制度、合同法中的契约自由与格式合同等，由于民法典的制定乃基于法典化的理念，即将涉及民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘的规范，[9]因此，民法典会提供各种相互冲突的制度在不同情形下的适用标准，至少会有一种适用哪个制度的倾向。
      “人大法工委草案”实际上也并不能解决我们在民事法律领域所面临的各种困境。众所周知，诸如《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》等等民事法律（当然还包括各种属于民事法律的司法解释、行政法规），还有去年刚通过生效的《物权法》是在改革开放的各个不同时期和阶段制定的，有些法律甚至就是为了适应当时的雪要或是为了特定的目的、环境而采取的权宜之计，这些法律相互之间，甚至自身内部就存在诸多的制度混乱和冲突，如《民法通则》在将“民事法律行为”界定为“合法行为”的同时[10]，却又采用了“无效民事行为”[11]和“可撤销的民事行为”[12]，这本身就是自相矛盾的。编纂民法典正好是一次对这些旧法进行整理、审查、补充、修改，使之相互协调的绝好机会，我们理所当然应乘此东风为我国民事立法和司法的统一作一番努力，而绝不能仅仅只是将其汇编在一起，让这些混乱和冲突继续下去。

      二、“法典化”的路径


      就目前而言，民法法典化已是共识，但如何法典化仍然分歧较大。但不管分歧如何之大，大致上还是跳不出罗马式（法国模式）和潘德克吞式（德国模式）的框框，除非我们能够达到像《刑法典》那样程度的“自主创新”。当然这种可能性较小，而且“创新”也意味着更大的风险。
      除去上述“人大法工委草案”松散式、汇编式的模式以外，当下学界较有影响的民法典体系方案主要有以下三种：[13]
      1．由梁慧星教授领衔起草的草案（以下简称“梁氏草案”）。该草案分为七编：第一编总则；第二编物权；第三编债权总则；第四编合同；第五编侵权行为；第六编亲属；第七编继承。
      2．由王利明教授领衔起草的草案（以下简称“王氏草案”）。该草案分为八编：第一编总则；第二编人格权；第三编婚姻家庭；第四编继承；第五编物权；第六编债法总则；第七编合同；第八编侵权行为；。
      3．由徐国栋教授领衔起草的草案（以下简称“徐氏草案”）。该草案的体例为：序编小总则；第一编人身关系法，第一分编自然人法、第二分编法人法、第三分编亲属法、第四分编继承法；第二编财产关系法，第五分编物权法、第六分编知识产权法、第七分编债法总论、第八分编债法各论；附编国际私法。